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如果根据就近原则移送属地监察委，是移送海淀区监察委还是北京市监察委，也存在模糊。[17]在第15条中规定公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员为监察范围，明确了只有特定身份的高校人员才具有职务违法与犯罪的可能。

三、二元治理结构对刑事责任的合理阻隔 即便是利用公权力套取科研经费的高校人员，也不必然会引发刑事责任，这里还需要建立更加具体、细致的裁量基准，适用不同的责任类型，这是《国家监察法》为了抑制职务犯罪刑法追诉冲动所构建的三重二元结构所决定。与《刑法》抽象规定国家工作人员事业单位中从事公务的人员相比，对于高校工作人员身份判断来说，《国家监察法》最大的进步就是提升了法律的明确性，这在根本上说是立法合宪性的要求。政务责任是对国家公职人员有违法行为专门设置的处分，基于被处分人与国家存在特定公职关系而发生。2016年中共中央、国务院《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》提出下放预算调整权限，提高间接费用比重、加大绩效奖励力度。[24]中央纪委、国家监察委法规室：《国家监察法释义》，中国方正出版社2018年版，第79页。

[12]司法机关办理职务犯罪案件的法律目的比较单一，主要是兼顾惩罚犯罪和保障人权，但这是以解释刑法有关罪名作为前提，必然无法容纳职务违法概念、客观上也绝无通过日常监督分流程序来抑制刑事责任扩张的目标，因此在程序上一条道走到底，以刑事责任追究和刑法适用为中心就成为必然。编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目，[2]虚开发票报销，[3]虚列支出、虚增合同价款[4]是司法案件中法院认定的比较典型的套取行为，这些行为与《宪法》第47条规定的科研探索自由保护范围紧密相关，因此有学者指出，即便需要加以规范，但这些行为并非国家公权力作用领域，科研人员是基本权利主体，而不是公权力行使主体，[5]因此入罪量刑本身似乎需要检讨其合宪性，是否构成对基本权利的侵犯，违反比例原则。第三，注意区分物权行为效力与债权行为的效力。

决定合同是否批准的，与其说是行政机关，不如说是法律的明确规定。刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2013年第1期。这里的损失，就不仅仅是缔约过失的赔偿责任，而是包括《合同法》第113条的期待利益的赔偿。擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

(28) 笔者认为，这种思路是可行的，但是，要为这一思路提供正当性论证，必须解决的两个基本问题：(1)行政审批的性质和目的是什么？审批的身份和对象是什么？对产生请求权的意思自治的审批，还是对产生权利转移的意思自治的审批？(2)我国民法上承认分离原则(负担行为与处分行为)吗？ 首先来看审批的性质。另一方面，它同时也包含私法自治的基本思想和原则。

石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第23页。(41)我赞成以上关于民事责任性质的观点，并且，在这里应该将民政部门理解为《民法总则》第96条规定的特别法人，如果出现纠纷，应理解为民事纠纷，适用《民法总则》《侵权责任法》之实体法规则，并按照民事诉讼程序进行。李昊：《论批准法律行为在民法总则中的规范方式》，载《法学论坛》，2017年第1期。(24)[德]K.茨威格特H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第280页。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。例如，劳动合同中的最低工资待遇及休息的权利等。我国《公务员法》第53条对公务员经商的限制，也是为了加强对公务员的管理，但对于其已经从事的交易并不否认其效力。(36)第28条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)配偶。

因此，合同经批准生效，就可以解释为处分合同(履行行为)。我们应该重视并加以总结，因为，大陆法系当今同行的观点，法官法(适用中的法律)而非立法(立法机关颁布的法律)才是真正的和最重要的法律。

④内在体系实际上就是民法典的思想体系和原则体系，是民法典的灵魂，是对外部体系的评价体系。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

例如，法律行为就是一个最典型的功能性概念：一方面，它是民法典外在体系中的一个基础性概念。而许可反对之诉，就是要给邻人提供排除该负担的可能性。第五，以合同已实际履行为由，主张一方取得了采矿许可证，并给予对方一定的补偿，应当认定合同有效。第三，以新法优于旧法、上位法优于下位法适用为由，主张《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第15条规定优于《合同法》《探矿权采矿权转让管理办法》，而且《物权法》第15条的法律除外条款非指行政法规。(43)例如，被行政许可建筑的房屋，影响了邻居依据民法典享有的采光权。马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》，2016年第6期。

第五，在对违法进行判断时，要区别量上的违法与质上的违法。因为，从功能上看，法律的内在体系对于外在体系起着实质的制约作用，是评价性工具，故依法行政原则对于民法典的评价体系就会产生重大影响：行政主体在法律规定的范围内依法行使职权、管理国家及社会事务。

(33)但随着2007年《物权法》的颁布和2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，我国理论和实践基本承认了区分原则。张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第18页。

(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。对于该条规定，从本条来看，至少第一部分(分号之前)这种审批显然不是对基础合同的审批：作出允许转让的决定后就可以立即办理变更手续，显然是对于能否办理变更手续即履行的审批。

第二，合同涉及的利益主体。而从方法上看，这种干预不仅表现为禁止当事人订立某些合同，而且更重要的表现为立法者对法律关系常常直接予以支配，即通过颁布具体的实体法，直接规定某些合同的法律后果。因此，《民法总则》应在原则上将须审批的单方法律行为在审批前规定为无效。那么，这种管理就会对民法上的行为与权利产生影响，例如，有些合同需要行政审批、有些类型的法人设立需要行政批准、有些权利经过登记才能生效等等。

否则，就不应影响私法意义上的合同之效力。(18)王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第342-343页。

如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为人民法院对于此类合同效力的认定，应当谨慎把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。有的则经过登记具有对抗效力，例如动产抵押登记、不动产役权登记等。

(49)我国法院的判例也确认了这种原则。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。我们必须承认，行政法是民法的法源，而且在民法典的体系构建中，对于内部体系有着重要的影响。蔡立东：《行政审批与权力转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期。这其实就是在追问：我们是对什么进行审批？是对当事人的意思自治进行审批吗？这其实也是第二个区分的核心问题：是对基础合同进行审批还是对该合同的履行进行审批？简言之，行政审批和控制的是是否允许当事人意思自治(基础合同)还是权利或者资源的转让？例如，《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。

笔者属于肯定派，见拙著：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》1998年第4期。(47)[德]曼弗雷德·沃尔沃：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第190页。

甚至在民法典的监护制度中，政府部门直接作为特殊主体而充当监护人。而后一种一般性商业交易，并不违反市场秩序或者国家利益。

(一)法律行为与行政审批的关系 关于法律行为与行政审批的关系(行政审批对法律行为效力的影响)已经有大量的研究，不仅在民法学者与行政法学者之间，即使在民法学者之间也存在很大的争议。政治公共秩序的目的在于保护社会的基本结构，使之免受合同当事人个人意志的侵犯，其保护的目标以国家、家庭和社会公共道德为主。